O que é a Tutela? – Direito de Família

A Tutela, conforme leciona Silvio Rodrigues “ é um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos do Poder Familiar”.

Da mesma forma, Silvio de Salvo Venosa conceitua a tutela, bem como a curatela, como “instituto que objetiva suprir incapacidades de fato e de direito de pessoas que não têm e que necessitam de proteção”.

Para Caio Mário, “consiste no encargo ou munus conferidos a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar do pai ou da mãe.

A tutela é um instituto de Direito Civil, no qual é designado em juízo ou pelos pais, pessoa a qual incumbirá a tutela (cuidados, responsabilidades) dos menores aos quais foram os pais destituídos do poder familiar ou que foram julgados como ausentes, desta forma, os tutores exercem o poder familiar sempre que os pais estiverem ausentes ou incapacitados de o fazê-lo. No caso de um dos pais falecer, o poder familiar se concentrará no outro cônjuge sobrevivente, contudo, se ambos os pais falecerem, o poder familiar recairá sobre um terceiro, este chamado de tutor.

O Código Civil disciplina a tutela em seu artigo 1.728:

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Neste sentido, Silvio de Salvo Venosa diz que: “A tutela é instituição supletiva do poder familiar”. Visto que ela busca preencher a ausência do poder familiar quando os pais estão ausentes, ou por outra razão, não estão aptos a exercê-lo.

Como medida de preservação da unidade familiar, quis o legislador brasileiro, que os pais fossem aqueles que escolhessem os tutores para o seu filho. Nesse sentido dispõe o Código Civil no Art. 1.729:

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

O objetivo é deixar com que os pais indiquem aqueles a que confiam a proteção de seus filhos, incumbindo a responsabilidade a terceiro que seja capaz de proteger os menores como se fossem os pais destes, dando continuidade ao poder familiar que já era antes desempenhado. Inclusive, prevalece que a nomeação de tutor cabe a ambos os pais, não cabendo somente ao Pai e subsidiariamente à Mãe, como dispunha o código civil de 1916, portanto, a decisão, deve ser adotada por ambos, em comum acordo.

Espécies de Tutelas

A doutrina elege que há três espécies de tutelas que serão aqui abordadas. São as seguintes: Tutela testamentária, tutela legítima e tutela dativa.

A tutela testamentária se caracteriza pela indicação do tutor em testamento ou documento autêntico, qual seja, todo aquele do qual não haja sombra de dúvidas quanto à nomeação de tutor e quanto a identidade daquele que exprime a vontade, os pais.

Existe, contudo, requisitos para que o testamento tenha eficácia. Primeiramente, o outro cônjuge deve estar impossibilitado de exercer o poder familiar; posteriormente, aquele que nomeia tutor em testamento ou documento idôneo deve estar no pleno exercício do seu poder familiar ao tempo de sua morte. Neste sentido, o art. 1730 do Código Civil disciplina que: É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.

Quanto a Tutela Legítima, essa se define pela falta de testamento ou de documento idôneo que caracterize a falta de nomeação de tutor pelos pais, portanto, sendo legítimos para assumir a tutoria, aqueles que são parentes consanguíneos ao tutelado. Neste sentido, o artigo 1.731 do Código Civil é claro:

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:

I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Por fim, ainda há o instituto da tutela dativa, ou seja, aquela que é definida em juízo, quando não há tutor legítimo e nem mesmo nomeado pelos pais, ou quando estes existindo forem escusados ou excluídos da tutela. O art. 1.732 dispõe sobre esse assunto:

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

O art. 1.733 ainda disciplinou acerca da situação dos órfãos (irmãos) e que não possuam tutores legítimos e testamentários. Evidenciou-se que a intenção do legislador foi impedir que houvesse separação de irmãos órfãos como medida de preservação da unidade familiar.

Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

§1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

§2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Incapazes de exercer a tutela

O Código Civil enumera também, aqueles que não podem exercer a tutela sobre menores. Como exemplo, aqueles que não podem administrar seus próprios bens não podem ser designados como tutores, por razões obvias, pois como poderão administrar bens de terceiros, se não podem administrar seus próprios bens? O legislador buscou proteger os menores bem como seus bens, impedindo que pessoas que sejam consideradas desonestas, por ostentarem contra si condenação por crimes infamantes sejam tutores, ou ainda devido a uma relação com o menor, como por exemplo, o menor seja devedor do tutor, ou vice-versa, seja tutor desse menor. Contudo, nesta última hipótese, nada impede que o maior seja tutor de outros menores com o qual não tenha uma determinada relação que pode ser de cunho econômico ou até mesmo criminal, hipóteses em que o candidato a tutor é declaradamente inimigo do menor.

A tutela não deverá ser deferida àquele que não tenha condições de exercê-la, para tanto, caso isso ocorra, deverá ser arguido impedimento pelo próprio nomeado, pelos legitimados e inclusive de ofício, pelo juiz, que indeferirá a tutoria ou destituirá aquele que já a exerce.

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Escusa dos tutores

A tutela é um encargo, um munus público, portanto, não deve, em regra, haver possibilidade de escusa, contudo, a lei permite a algumas pessoas, que em razão de situações de ordem pessoal, não possam assumir a tutela, e sendo nomeadas, a estas caberá a escusa de tutoria.

A lei permite que mulheres casadas se escusem de assumir a tutoria, pois em 2002, o legislador acreditava que estas já tinham muitos afazeres em relação à casa de família e aos próprios filhos, hoje já é uma situação bastante discutível. A lei também permite que pessoas com mais de sessenta anos não precisem assumir a tutoria, pois considera-se uma idade avançada e que impossibilitaria o pleno exercício da tutoria. As pessoas que também possuem mais de três filhos seriam lícito se escusarem de assumir a tutela, aqueles que sofrem de alguma enfermidade e aqueles que já exercem tutela ou curatela, entre outros casos que são abrangidos pelo art. 1736 do Código Civil:

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I – mulheres casadas;

II – maiores de sessenta anos;

III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV – os impossibilitados por enfermidade;

V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a    tutela;

VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII – militares em serviço.

O Exercício da Tutela

Ao tutor não cabe exercer o munus como se estivesse no exercício do pleno poder pátrio. Seu exercício dependerá da supervisão judicial no que concerne aos atos de aquisição e dispêndio de bens e demais patrimônios que o menor, por ventura seja possuidor. A dependência existente entre a tutela e o poder familiar reside nos limites impostos pela supervisão judicial, como por exemplo, a obrigação de prestar contas, portanto, considera-se como o responsável pelo exercício da tutela, o próprio juiz que a concede.

O art. 1.741 do Código Civil diz que:

Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

Neste sentido, ainda disciplina o artigo 1.747 e o artigo 1748 sobre a competência do tutor e as ações que o tutor pode tomar, desde que autorizadas judicialmente:

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I – representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;

II – receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III – fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;

IV – alienar os bens do menor destinados a venda;

V – promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I – pagar as dívidas do menor;

II – aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

III – transigir;

IV – vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

V – propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Cessação do Exercício da Tutela

A tutela é temporária, portanto, não sendo mais necessária a proteção a que ela se incube, seu exercício termina. Seu término pode se dar por causas naturais ou de natureza judicial, em relação ao pupilo e em relação ao próprio tutor. Em relação ao tutelado, quando este completa a maioridade civil, ou enquanto menor, é emancipado; quando o menor cai sob o poder familiar, seja por adoção ou reconhecimento. Essas hipóteses estão previstas no artigo 1.763 do Código Civil:

Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:

I – com a maioridade ou a emancipação do menor;

II – ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

Em relação ao tutor, pode cessar a tutoria, mas nem sempre a necessidade de tutela por parte do menor, portanto, deve ser nomeado outro tutor que continue o exercício da tutela.

A lei disciplina que a tutoria termina quando expira-se o tempo que o tutor era obrigado a servir; quando sobrevêm escusa legítima, quando este é removido judicialmente. A morte do tutelado também é hipótese que extingue a obrigação de tutela para o tutor.

Yuri Bezerra

Fontes:

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 443.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 443.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família: volume 6. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 398.